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Responsabilidade Compartilhada Vs Convivência Compartilhada
Publicado em www.ibdfam.org.br em 23/04/2015
Autor: Maria Claudia Chaves Góes
Indiscutivelmente estamos vivenciando grandes modificações nas relações familiares, especialmente no aspecto jurídico. E que fique bem claro que tais evoluções são meras adaptações dos anseios da sociedade moderna e, por isso, não há como retroagir ou negar os ajustes necessários ao convívio interfamiliar.
A recente lei nº 13.058/14 trouxe muitos questionamentos, especialmente no que se refere ao convívio da criança com os pais.
É certo que sempre se usou o termo guarda para designar a convivência do menor, os períodos em que estaria – fisicamente – com um ou outro genitor.
Acontece que, desde a edição da lei 11.698/08, o termo “guarda compartilhada” abriga outro viés, além do critério físico da convivência, afastando por completo a antiga “guarda exclusiva”, aquela em que o genitor que não detinha a guarda do filho ficava privado da participação em seu dia a dia, deixando de exercer o verdadeiro significado de poder familiar.
Isso ocorria porque o genitor que exercia a “paternidade” de final de semana deixava de se integrar, ou era excluído, do cotidiano de seu filho.
Há muito tempo, e talvez em razão do aspecto cada vez mais corriqueiro do divórcio e separação em geral, já não se admite uma participação pontual na vida dos filhos. Atualmente, o dia a dia deve ser partilhado, independente da importância do assunto que diga respeito ao menor.
Saliente-se que mesmo as pequenas decisões do dia a dia, quando tomadas em conjunto, evitam maiores desgastes na pessoa do filho, que passa a se sentir incluído de fato nas duas novas “famílias”, ao contrário do que ocorria com muita frequência na costumeira guarda exclusiva, na qual o parente não residente, na maioria das vezes, deixava de tomar conhecimento sobre o cotidiano do menor.
A nova lei 13.058/14 ousou, portanto, definir como regra geral a guarda compartilhada, cuja melhor denominação seria RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, por isso as diversas possibilidades de interpretações.
Ao que parece, o legislador não pretendeu, ou não deveria, impor ao genitores a forma como a criança residirá. Isto deve ser decidido de acordo com as possibilidades e disponibilidades de cada um, tanto que a nova redação do §2º, do artigo 1584 do Código Civil, um tanto confusa, deve-se admitir, permite a flexibilidade da guarda – física – do menor.
Por outro lado, a lei expressamente garante a qualquer genitor, que detenha a guarda física ou não, o inarredável direito de participação na vida dos filhos e exercício do poder familiar (art. 1634 do Código Civil), RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, a ponto de estabelecer pena de multa a qualquer estabelecimento público ou privado que sonegar informações sobre a criança (art, 1584, § 6º, do Código Civil).
Vê-se, assim, que a nova lei, neste aspecto, ao contrário do rumor popular, dispensa a atuação do judiciário para adequação da guarda dos filhos. Não há necessidade de ajuizamento de ação para consagração do direito à RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA. Ela impõe, e isto sim é intransponível, porquanto direito fundamental tanto dos pais quanto dos filhos, a obrigatoriedade da participação equânime destes na criação e educação de seus filhos.
A separação (lato sensu) não pode ser obstáculo, jamais, para o exercício desse poder, na medida que a RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA é direito fundamental, inerente ao poder familiar, cujo exercício possui aplicabilidade imediata, com garantia constitucional, independentemente de regulamentação, tanto mais de decisão judicial, salvo, por óbvio, nas hipóteses em que o exercício legítimo deste poder é usurpado, inadequadamente, como nos casos da alienação parental.
ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
(…) “Oportuno destacar os ensinamentos de Maria Berenice Dias, acerca de quem faz jus ao recebimento de alimentos compensatórios: talvez o melhor fosse falar em verba ressarcitória ou indenizatórios, alimentos indenizatórios, De qualquer forma, não se confundem com os alimentos decorrentes das relações familiares (CC 1.694). Sua origem está no dever de mútua assistência (CC 1.566 III) e na condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família que os cônjuges adquirem com o casamento (CC 1.565). Este vínculo de solidariedade existe não só entre os cônjuges, mas também entre os companheiros (CC265). Produzindo o fim da vida em comum desequilíbrio econômico entre o casal, em comparação com o padrão de vida de que desfrutava a família, cabível a fixação de alimentos compensatórios. O cônjuge ou companheiro mais afortunado deve garantir ao ex-consorte reequilibrar-se economicamente. Faz jus a tal verba quem não perceber bens, quer por tal ser acordado entre as partes, que em face do regime de bens adotado no casamento, que não permite comunicação dos aquestos. O pagamento pode ser feito em único pagamento ou de forma periódica. Nem assim podem ser considerados alimentos.2” (…)TJPR
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"(...) O instituto da usucapião familiar, comtemplado pela Lei nº 12.424/2011 e incluído no Código Civil através do art. 1.240-A, possui o escopo precípuo de regularizar questões habitacionais e amparar o cônjuge abandonado pelo ex-consorte ou companheiro, que ficou residindo no imóvel comum, na maioria das vezes com a prole.
Releva notar que a intenção do legislador foi a de criar uma solução viável para regularização célere da propriedade, de forma a atender a função social da propriedade e, ao mesmo tempo, atender problemas sociais com proteção especial à entidade familiar.
Assim, a Lei veio destinar a parte do imóvel antes pertencente àquele que adquiriu a propriedade com a finalidade de atender as necessidades familiares, à parte meeira que continuou habitando o bem exclusivamente para moradia, por período superior a dois anos ininterruptos, de forma mansa e pacífica, ou seja, sem que o coproprietário venha reclamar a sua parte, e desde que não seja proprietário de outro bem. (...)" TJSP/ Agravo de Instrumento nº 2080583-50.2014.8.26.0000
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TESTAMENTOS/CLÁUSULAS RESTRITIVAS-CANCELAMENTO
Cancelamento de cláusulas restritivas incidentes sobre partes ideais de imóveis. Pedido julgado improcedente. Testamento cerrado feito sob a vigência do Código Civil de 1916. Art. 1.676 do Código Civil de 1916. Desnecessidade de justificação. Cláusulas restritivas apostas à legítima. Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Art. 1.848 do Código Civil de 2002 inovou ao impor a explicitação de justa causa para que o testador possa gravar os bens da legítima com as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade. Sucessão aberta na vigência do Código Civil de 1916. Flexibilização da vedação, diante das circunstâncias do caso concreto. Recurso provido.
Vistos .
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de cancelamento de cláusulas restritivas incidentes sobre partes ideais de imóveis, formulado por Adriano Paulo Guitte, extinguindo o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (fls. 48/49).
Os embargos de declaração opostos pelo autor (fls. 52/58) foram acolhidos às fls. 59 apenas para esclarecer erro material na nomenclatura da ação utilizada na r. sentença.
Recorre o autor(f l s . 6 1 / 6 9) .
Reitera os termos da inicial, pleiteando o cancelamento das cláusulas restritivas que recaem sobre as frações dos bens. Afirma ter se tornado o proprietário da totalidade desses imóveis e que a incidência de tais cláusulas prejudica o livre exercício de seus direitos, ferindo o princípio da função social da propriedade. Aduz que “não se justifica a incidência desse gravame em tão pequena proporção”, comprometendo o bom uso de todo o imóvel. Colacionou doutrina e jurisprudência. Afirma que deve ser aplicado o art. 1.848 do Código Civil de 2002, que proíbe a instituição de cláusulas restritivas “simplesmente por mera conveniência do testador ou doador”, sendo obrigatória a justa causa para sua imposição e pede o afastamento do art. 1.676 do CC/1916. Salienta que as cláusulas trazem uma série de desvantagens em relação à natural circulação de bens, à economia e ao interesse geral da sociedade. Prequestiona “a matéria acima exposta para fins de interposição de eventual Recurso Especial ao C olendo STJ ou Recurso Extraordinário ao Colendo STF”. Requer o provimento do recurso a fim de que a ação seja julgada totalmente procedente.
Tempestivo, o recurso foi regularmente processado.
É o relatório .
Trata-se de ação que objetiva o deferimento do pedido de cancelamento de cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade que recaem sobre as seguintes frações ideais dos imóveis de propriedade do apelante: 25% em duas casas, e 5,76% em três “barracões”, conforme consta dos documentos juntados aos autos.
O MM. Juízo a quo fundamentou sua sentença no fato de que o ato de disposição testamentária que instituiu as cláusulas restritivas foi lavrado e cumprido sob a vigência do Código Civil de 1916.
Desse modo, concluiu o douto magistrado que o cancelamento da cláusula, por ato judicial de qualquer espécie e sob qualquer fundamento, por ser vedado pela legislação aplicável ao caso, impede que a pretensão do requerente seja acolhida, sob pena de ser negada vigência ao art. 1.676 do Código Civil de 1916.
Em que pese o entendimento esposado na r. sentença, ouso divergir de tal entendimento.
Partindo-se do pressuposto de que o testamento é a “expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano” (STJ, REsp 1.049.354/SP, 3.ª Turma, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, j. 18.08.2009, DJE 08.09.2009), há de se ponderar, com razoabilidade, todas as variantes do caso concreto para aferir a realidade e aplicar o direito de forma coerente com a realidade social.
Vejamos.
Em 09/06/1995 faleceu o pai do autor, Antonio Guitte Filho, que, por meio de testamento cerrado havia instituído cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade sobre “a parte não disponível [... ficará] gravada com as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, sendo a última, ou seja, a inalienabilidade, vigorará enquanto vivo for um dos meus herdeiros filhos, salvos e a alienação for realizada com um ou mais dos co-proprietários, ou seja, co-herdeiros”.
Sobre esse assunto, convém mencionar o que dispõe o Código Civil de 2002 a respeito do tema:
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1.º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.
§ 2.º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”
Sabe-se que o art. 1.848 do Código Civil de 2002 inovou ao impor a explicitação de justa causa para que o testador possa gravar os bens da legítima com as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.
Contudo, no caso, a sucessão foi aberta na vigência do Código Civil de 1916, de modo que a regra supramencionada não pode ser aplicada, não havendo necessidade de justificação no testamento, nos exatos termos estabelecidos pelo art. 1.676:
“A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade".
No entanto, a jurisprudência já vem apontando para uma flexibilização desta vedação, diante justamente das circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, confira-se a apelação nº 0001016-73.2011.8.26.0011, da 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, DJE 23/01/2012.
Em caso semelhante ao presente, esta Colenda 7ª Câmara já decidiu:
“Cancelamento do gravame de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade do imóvel. Artigo 1.676 do C ódigo Civil de 1916 que deve ser interpretado com temperamento. Cláusula restritiva com intenção de proteger o herdeiro do testador, hoje com sessenta e cinco anos de idade e com vida estável. Ação procedente. Recurso provido para determinar o cancelamento do gravame”. (Apelação nº 9100788-88.2008, Rel. Pedro Baccarat, j. 28/03/2012) (g.n.)
Portanto, considerando que a morte do instituidor do gravame se deu há quase 20 anos, considerando também que a restrição perdeu sua razão de existir, na medida em que os bens estão todos sob a titularidade do apelante, inclusive com consentimento dos demais herdeiros, sem que haja, ao menos aparentemente, nenhum prejuízo, e, por fim, considerando que tais restrições incidentes sobre frações ideais (de 25% em duas casas, e 5,76% em três “barracões”) se consubstanciam em verdadeiros óbices ao livre exercício do direito de propriedade (que já recai exclusivamente sobre o autor, maior e capaz), não vislumbro nenhuma razoabilidade em sua manutenção .
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso para determinar o cancelamento das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade instituídas no testamento, com expedição do necessário mandado ao Cartório de Registro de Imóveis competente. (tj/sp)
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